Hanna Trygg Advokat på Wistrand Advokatbyrå Syftet med ändringarna är bland annat att göra regelverket tydligare och enklare, både vad gäller utformning och innehåll. Ändringarna innebär i huvudsak att 19 kapitlet LOU, 19 kapitlet LUF och 15 kapitlet LUFS ersätts med två nya kapitel i respektive lag; ett för annonspliktiga icke-direktivsstyrda upphandlingar och ett om direktupphandling. Lagen om upphandling av koncessioner, LUK, ändras inte.
Det nya regelverket gäller alltså för det icke-direktivstyrda området, det vill säga upphandlingar under EU:s tröskelvärden och upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Det gamla regelverket ska fortfarande tillämpas på upphandlingar som påbörjats innan det nya regelverket träder i kraft.
Med utgångspunkt i att de upphandlingsrättsliga principerna gäller för icke-direktivstyrda upphandlingar har det nya regelverket utformats till att innehålla enbart regler som är nödvändiga för att ge ramar för de upphandlade organisationerna. Bland annat har kravet på att använda ett visst förfarande tagits bort och istället ges ett stort utrymme åt de upphandlande myndigheterna eller enheterna att själva utforma varje upphandling. Dock finns inget som hindrar att de upphandlade myndigheterna hämtar inspiration i reglerna för det direktivstyrda området, så länge som de grundläggande principerna följs.
I det nya 19 kapitlet LOU/LUF (som gäller för annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och av tjänster enligt bilaga 2) införs bland annat nya regler om vad upphandlingsdokumenten ska innehålla, kommunikation, rätt att utesluta leverantör och förlängning av anbudstid. Därutöver utökas möjligheten att genomföra reserverad upphandling av vissa tjänster. Även fortsättningsvis kommer regler som syftar till att skydda leverantörerna att gälla, exempelvis regler om möjlighet att åberopa ett annat företags kapacitet, om onormalt låga anbud och möjligheten för en grupp av leverantörer att få delta i en upphandling.
Vidare kodifieras i det nya regelverket den möjlighet som redan finns idag att föra dialog i en pågående upphandling. Det förtydligas även i lagtexten att dialogen får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud på motsvarande sätt som för direktivstyrda upphandlingar. Vidare införs en ny bestämmelse om möjlighet till förhandling med en leverantör. Förhandling får avse alla aspekter av upphandlingsdokumenten förutom minimikrav och tilldelningskriterier samt av anbudet eller andra handlingar som leverantören lämnat in. De grundläggande principerna sätter ramarna för vad som är möjligt att förhandla om i en upphandling på det icke-direktivsstyrda området.
Direktupphandling regleras i det nya 19 kapitlet i LOU/LUF. Begreppet ”direktupphandling” definieras i det nya regelverket som tilldelning av ett kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande myndigheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran. Enligt de nya reglerna är direktupphandling tillåten under vissa fasta beloppsgränser om 700 000 SEK i LOU och 1 200 000 SEK i LUF. Detta till skillnad från dagens regler som föreskriver gränsen som en procentsats av tillämpligt tröskelvärde. För upphandlingar av sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 2 (nuvarande bilaga 2 och bilaga 2 a) gäller dock en högre gräns. I dessa tjänster ingår bland annat utbildningstjänster, hotell- och restaurangtjänster och vissa juridiska tjänster.
Dagens regler om att vid beräkningen av en upphandlings värde inkludera direktupphandlingar av samma slag som gjorts av myndigheten under räkenskapsåret utgår. Istället ska de direktivstyrda beräkningsreglerna göras tillämpliga på samtliga upphandlingar som omfattas av respektive lag. Vidare tydliggörs att direktupphandling är tillåten till följd av olämpliga, ogiltiga eller oacceptabla anbudsansökningar eller anbud och att förfarandet är tillåtet vid synnerlig brådska, i vissa andra särskilda situationer och när det finns synnerliga skäl.
Därutöver införs en möjlighet till direktupphandling i samband med överprövning. Enligt de nya reglerna ska direktupphandling få användas vid en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som uppstått till följd av att allmän förvaltningsdomstol (i) handlägger eller har avgjort mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås, (ii) har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas, eller (iii) handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras. Sådan direktupphandling får användas endast om upphandlingens värde beräknas understiga tillämpligt tröskelvärde eller om kontraktet kan anses utgöra ett delkontrakt. Ett kontrakt som tilldelas genom sådan direktupphandling får inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte. Dessa begränsningar motiveras av att direktupphandling i samband med överprövning ska täcka ett tillfälligt behov.
I övrigt följer av de nya reglerna bland annat att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal får annonsera sin avsikt, men ska efterannonsera om värdet överstiger 700 000 SEK och ska dokumentera upphandlingar om minst 100 000 kronor. Liksom idag ska en upphandlande myndighet besluta om riktlinjer för direktupphandling.
Sammanfattningsvis innehåller det nya regelverket på det icke-direktivstyrda området färre och mer flexibla regler och är betydligt enklare att läsa utan hänvisningar och korsreferenser till regler på det direktivstyrda området. Regelverket är också tydligare innehållsmässigt. Att regelverket tillåter att upphandlingarna kan utformas och anpassas till de specifika inköpen underlättar och förenklar och kommer sannolikt minska risken för överprövningar framöver. Genom att utrymmet för att genomföra direktupphandling utvidgats har även möjligheten till direktupphandling gjorts mer lättillgänglig.
